Nicolas Sarkozy a été condamné en septembre 2025, en première instance, à cinq ans de prison ferme pour « association de malfaiteurs » dans le cadre des soupçons de financement de sa campagne présidentielle de 2007 par la Libye. L’ex-chef de l’État a fait appel de cette décision (à la suite de laquelle il avait passé vingt jours très médiatisés en prison). Ce second procès est en cours, Nicolas Sarkozy reste, entre autres, accusé d’être l’« instigateur » d’une association de malfaiteurs. Au-delà de la gravité des faits reprochés dans cette affaire, que recouvre cette infraction ? Comment est-elle apparue dans la loi française ? A-t-elle sa place dans un État de droit démocratique ?
Comme ce fut le cas en première instance, la poursuite de Nicolas Sarkozy du chef d’association de malfaiteurs en vue de la conclusion d’un pacte de corruption est au cœur de l’accusation formée à son encontre. Comme à l’autonome dernier, ses défenseurs affirment que cette accusation ne reposerait que sur l’existence de relations ou d’amitiés préexistantes, sans la preuve d’un acte matériel de corruption pouvant être reproché à l’ancien locataire de l’Élysée.
D’une certaine façon, ses défenseurs ont raison.
Le délit d’association de malfaiteurs permet d’engager la responsabilité pénale d’une personne sans avoir à établir son implication directe dans la réalisation du crime projeté par l’association : il suffit de démontrer sa participation à l’entente formée à cette fin. Une forme de répression qui, pas plus que l’exécution provisoire d’une condamnation pénale, n’est réservée aux classes dirigeantes. Mais une forme de répression qui, il est vrai, interroge du point de vue des exigences de l’État de droit démocratique.
Un délit créé en réaction autoritaire à la Révolution
Au fondement de l’ordre pénal libéral et républicain proclamé en 1789, il y a en effet la volonté – dans une société désormais fondée sur le primat de la liberté individuelle – de prémunir l’individu de toute forme d’arbitraire des pouvoirs publics. Une protection qui suppose notamment que l’on ne puisse être mis en cause qu’en raison de son propre fait – et non celui d’autrui – et d’actes matériels, non de simples intentions, réelles ou supposées.
Or, en son principe même, le délit d’association de malfaiteurs vient, au moins indirectement, remettre en cause ces garanties. Son introduction dans le Code pénal de 1810 est d’ailleurs l’une des manifestations de la réaction autoritaire aux acquis de la Révolution qui caractérise, pour partie, le Premier Empire. En permettant de retenir la responsabilité pénale de personnes du seul fait de « l’organisation de bandes ou de correspondance entre elles », l’article 266 du Code pénal napoléonien permet ainsi de réprimer une personne aux seuls motifs de son association avec d’autres et aux desseins criminels qu’on leur prête.
Instituée pour lutter contre les « brigands » qui sévissaient à la fin du XVIIIᵉ siècle, cette incrimination va toutefois assez rapidement tomber en désuétude.
En réalité, c’est à la fin du siècle suivant que se forge l’acception contemporaine de l’association de malfaiteurs, qui constitue l’un des outils répressifs adoptés pour lutter contre un mouvement anarchiste alors en plein essor et dont l’action parfois violente va servir de motif à une répression débridée.
En décembre 1893 et juillet 1894, trois lois, bientôt qualifiées de « scélérates », sont adoptées dans le but explicite de donner le maximum de latitude au pouvoir répressif face aux menées anarchistes. Promulguée le 18 décembre 1893, c’est la deuxième qui introduit le délit d’association de malfaiteurs dans sa forme actuelle, la définissant comme « tout groupement formé ou entente établie en vue de la préparation » d’une infraction.
Transposé dans le Code pénal en 1981, ce délit verra son champ d’application étendu en 1994 puis à nouveau en 2001 : ne ciblant initialement que les associations formées en vue de la préparation d’un crime, il vise aujourd’hui toute préparation collective d’un délit puni d’au moins cinq ans d’emprisonnement. En 1996, le législateur introduit parallèlement l’infraction d’association de malfaiteurs terroriste, dont les éléments constitutifs sont les mêmes, la spécificité ne tenant qu’à la nature du projet criminel.
Un risque arbitraire fort
Dès l’origine, ces éléments constitutifs sont rédigés de façon particulièrement large, pour ne pas dire extensive. Ceci favorise une répression tendanciellement arbitraire, en ce qu’elle permet de condamner des personnes non en raison de leur fait personnel, non en raison d’un acte matériel consommé, mais en raison de leur seule association avec des individus impliqués dans la préparation d’un projet délictueux.
La Cour de cassation considère ainsi la responsabilité pénale de la personne engagée par sa seule présence au lieu de réunion habituel d’une organisation criminelle ou sa seule participation à une discussion. En outre, le fait que la personne ignore la nature du projet criminel préparé – voire que ce dernier ne soit pas précisément défini – n’empêche pas de caractériser le délit d’association de malfaiteurs. En d’autres termes, il suffit de fréquenter, fut-ce ponctuellement, des personnes envisageant la réalisation d’une infraction, pour être soi-même mis en cause.
Ce risque d’arbitraire est encore plus exacerbé en matière terroriste. Le propre de cette qualification est en effet de présenter un caractère foncièrement subjectif. Aux termes de l’article 421-1 du Code pénal, un crime ou un délit terroriste est en réalité une infraction de droit commun – tel un meurtre, un enlèvement ou encore des destructions par incendie – mais qui se trouve « en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur ». Une définition qui offre aux autorités répressives une marge d’appréciation considérable.
Définir ce qui trouble gravement l’ordre public implique déjà une approche nécessairement subjective, dépendant de la sensibilité relative des pouvoirs publics – et des médias – à tel ou tel fait criminel.
Mais déterminer si la personne avait également l’intention spécifique d’intimider ou de terroriser autrui par son geste, ouvre inévitablement sur l’arbitraire, a fortiori lorsqu’on se situe au stade des actes préparatoires. On constate ainsi que le recours à l’incrimination d’association de malfaiteurs terroriste permet de mettre en cause des personnes n’ayant aucune implication dans la préparation d’un quelconque projet d’attentat, mais au seul motif de leur adhésion réelle ou supposée à une idéologie perçue comme encourageant la criminalité terroriste (fréquentation d’un lieu de culte où sont tenus des propos belliqueux, liens amicaux avec une personne décrite comme « radicalisée »…). Une fuite en avant répressive qui, en outre, ne fait qu’amenuiser l’efficacité bien comprise de la lutte contre la délinquance.
L’expérience nous enseigne en effet que moins les critères de mise en cause sont précis, plus la répression manque sa cible. Les perquisitions menées sous couvert de l’état d’urgence déclaré en novembre 2015 pour lutter contre la criminalité terroriste, qui pouvaient être ordonnées sans autre critère que l’existence d’une « menace pour l’ordre public », ont permis de mettre en évidence des infractions terroristes dans moins de 1 % des cas et sans jamais permettre de déjouer un projet d’attentat imminent.
Pour une définition plus précise de l’association de malfaiteurs
Pour autant, l’association de malfaiteurs peut aussi être utilisée pour sanctionner – et ainsi prévenir – de véritables projets criminels avant qu’ils ne soient mis à exécution, notamment en matière terroriste.
Mais si l’on veut que l’action des services répressifs cesse de se disperser pour se concentrer sur ces seuls faits, il est nécessaire de définir de façon beaucoup plus stricte l’incrimination de la préparation d’un acte délictueux. D’une part, en la circonscrivant à une liste limitative d’infractions, en privilégiant bien sûr les plus graves d’entre elles (homicides, criminalité organisée…). D’autre part, en ciblant non les relations de la personne, mais uniquement la commission d’actes préparatoires objectivables (acquisition ou confection d’armes ou d’explosifs, transactions financières, actes de repérage…).
Ainsi pourrait se mettre en place une réponse pénale qui, en se conformant davantage aux exigences de l’État de droit démocratique, n’en serait que plus efficace.
